医院小程序“刷脸”才能挂号，合理要求还是过度采集？

[28]尽管从根本上说是依据宪法制定行政法，但是基于民主正当性，国家有权力也有义务根据各种行政任务或目的，对应现实不同状况调整、均衡、差异化基本权利，使得宪法平等保障的个人权利变形为行政法上各种利益与不利益交织的利害关系网（主观实质法治国家）。

余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020年版，第308页。那么，就应然层面来看，实体瑕疵就一定不能被补救吗？本文旨在回答上述问题。

狭义的观点将瑕疵理解为一种十分轻微的违法，即行政瑕疵行为是轻微或微小的行政违法行为，是行政上微小的缺点，[3]而程序瑕疵的轻微程度甚至比《行政诉讼法》第74条规定的程序轻微违法还要轻微。经法院查明，涉案的五项信息并非内部事务信息，而是有三项信息属于行政执法案卷信息、一项信息不存在、一项信息并非由峨眉山景区分局制作或保存。相应地，行政行为瑕疵可分为上述六个方面的瑕疵。[45]具体条文如下：对违反《治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定行为的处罚，不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人。[27]与此相应，法院在审查被诉行政行为时，就不仅是审查被告在诉讼中陈述的理由，还须判断一个违法行为可否以其他法律依据而得以无瑕疵的理由加以维持。

（2）肯定说以牺牲监督行政权之目的来追求程序经济理念。关于改变规范依据但不影响定性的实例，上文已有说明。本文还尝试着以分配行政的观念，对这些行政法创设民事权益的现象进行理论说明，即行政的现代性（利害关系错综复杂）要求，以公共性为媒介的利害分配需通盘权衡。

[21]山东省高级人民法院(2020)鲁行终第788号。民法典在物权编所有权分编规定了矿藏的国家所有权（第247条），显系将之定性为民事权利。但垃圾焚烧厂的选址、建设与运营却涉及垃圾焚烧企业与电力企业（如果垃圾焚烧厂采用焚烧发电技术的话）、与周边居民乃至全体市民的关系。在中药一级保护品种专享的这种保护中，生产企业对处方组成、工艺制法的保密毋宁是一种义务，对国家的义务。

《矿产资源法》等对矿业权人资质条件的要求，对勘查与开采过程的规制，都服务于这一目的。同时，排污权和中药品种保护权以及矿山企业的政策性关停现象意味着，不仅仅是行政法规，甚至规章以下的行政规范性文件都在以创设或消灭民事权益的方式去实现行政目的。

[4]尽管同法第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但在方教授看来，行政法规不能创设民事权利，只是有可能成为保护他人的法律，从而成为保护某种利益的法律依据。（二）智力成果 《民法典》第876条规定的集成电路布图设计专有权、植物新品种权，在范畴上属于知识产权，而且是在世界范围内得到广泛认可的两种知识产权。需要指出的是，可以用分配行政的观念来理解的行政法创设民事权益的现象，本文无法穷尽。第二个实例是集成电路布图设计专有权（《民法典》第123条第2款第6项、第876条），由《集成电路布图设计保护条例》（2001年4月2日国务院令第300号发布）创设。

这一现象可以用分配行政的观念来理解：行政的现代性（利害关系错综复杂）要求，以公共性为媒介的利害分配需通盘权衡。近年来，更是在司法实践中得到了广泛的认可。而在利益网络高度复杂化的当下，不仅各种横向关系错综复杂，而且这些错综复杂的私益又以错综复杂的形态、方式与公益（国家及其机关）发生纵向关系，点对点甚至点对面地调整纵向关系已经收效甚微。事实上，《立法法》是2000年7月1日起施行的，从时间上看，基本上可以断定：《植物新品种保护条例》创设植物新品种权，未经全国人大及其常委会的特别授权。

事实上，排污权概念本身与排污权交易制度是无法剥离的。[22]四川省绵阳市中级人民法院(2019)川07行初第53号。

基于上述三点前提性认识，本文认为：排污权是国家以市场机制对环境容量进行分配（排污权的有偿取得）和再分配（排污权交易）的产物。例如，矿业权等用益物权是以矿藏服务于全民为媒介分配自然资源，集成电路布图设计专有权、植物新品种权等知识产权是基于激励创造与共享智慧之间的权衡分配智力成果，排污权是为更好地保护环境而以市场机制分配环境容量。

关于第二个问题，有排污权和中药品种保护权两个典型实例。国家是一个伟大的企业(Anstalt)，其目的在于公共福祉，即以实现公共利益所必需之所有便宜为目的而被设立和管理的伟大企业(盐野宏『才ツト·マィヤ一行政法学の构造』有斐阁1962年83頁以下)。这一点体现在方教授以立法法为据、为行政法规创设受法律保护的利益所附加的两个严格的条件上：第一，须经全国人大及其常委会的特别授权。前者认为渔业权是私权即民事权利。不过，有裁判明确指出：本院认为，民事权利义务属于民事基本制度。[38]高建美、宋晓亭：《中药品种保护制度之法律职能》，载《科技与法律》2016年第6期，第1046页。

这些民事权利，或者由行政法规创设（如集成电路布图设计专有权、植物新品种权），或者为私人经行政许可取得（如采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利），或者其行使乃至存续受行政法的严格限制甚至决定性调整（如采矿许可的撤回所意味的采矿权的丧失）。这是立法者在《矿产资源法》中表达的权衡。

[11]规定了排污权的政府规章有《成都市排污权交易管理规定》(2012年6月13日成都市人民政府令第175号发布，2019年12月19日成都市人民政府令第204号废止)。使国家对总量控制中的总量进行动态调整更为方便和顺畅。

[36][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译、周旋勘校，中国政法大学出版社2002年版，第161—162页。（三）环境容量 如前所述，排污权起于多年前的行政实践，并行稳至今。

这意味着，从政府与市场的关系角度来看，我国政府（国家）无疑是强政府，甚至从其本身的目的志向性来看更像是一个经营者，与奥托·迈耶提出的企业国家观颇多契合。通过这种分类，可以获得一种中观视角，便于就不同类型的行政活动或不同的行政法部门展开高效的法学思考，如在组织、程序、实体规则等方面，分别对给付行政规制行政等进行类型化的观察或建构。第一个实例是植物新品种权（《民法典》第123条第2款第7项、第876条），由《植物新品种保护条例》（1997年3月20日国务院令第213号发布）创设。[7]《立法法》第65条第3款规定：应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

尽管排污行为损害自然资源时，作为结果责任可能会发生侵权责任问题（参见《环境保护法》第64条）。（第12条、第15条、第16条）。

[2]参见崔建远：《论争中的渔业权》，载《法商研究》2005年第6期。相较而言，中药品种保护权的权利地位并不牢固，虽然它有《中药品种保护条例》（1992年10月14日国务院令第106号发布，2018年9月18日国务院令第703号修订）这部行政法规作为依据。

从该条例的文本来看，无法确认其制定是全国人大及其常委会授权的结果，也无法检索到相关的授权决定。[42]参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期，第129页。

对裁决不服的，向法院起诉（《集成电路布图设计保护条例》第28条、第29条，《植物新品种保护条例》第11条）——如前所述，这里的起诉当指行政诉讼。在结果上采纳了美浓部达吉的观点。按照方新军教授提出的权利保护的形式主义解释方法，这些民事权益中，有的（如排污权）是否堪称权利不无疑义，有的（植物新品种权、集成电路布图设计专有权）是否应当理解为是行政法规所创设可以商榷。以实定法素材对这些过程进行描述和分析，可能会发现更多的公法与私法重叠、协同、交错乃至交融等现象。

后者则认为渔业权、探矿权、采矿权等自然资源特许使用权是一种完全不同于私法物权的公法上的物权。高利红、余耀军：《论排污权的法律性质》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期，第85页。

待上级的环保督察或专项检查下来，才会对相关的矿山企业实施政策性关闭。注释: [1]王利明：《民法典令人瞩目的体系创新》，载《北京日报》2020年8月10日，第13版。

五、公法私法二元论的射程——代结语 本文以民法典列举了相当多的与行政法有关的民事权利为线索，对行政法与民事权利的关系进行了尝试性追问。这意味着，报酬或使用费数额的权衡在行政过程与行政诉讼（而非民事诉讼）过程中展开。